La Comisión Europea ha presentado el 25 de mayo de 2016 una actualización de la Directiva 2010/13/UE, de Servicios de Comunicación Audiovisual o, lo que es lo mismo, ha puesto al día las normas comunes que han regulado los medios audiovisuales y garantizado la diversidad cultural y la libre circulación de contenidos en la Unión Europea (UE) durante casi 30 años.
En la actualidad, los espectadores no sólo consumen contenidos de vídeo a través de sus canales de televisión en abierto o de pago mediante sistemas de cable, satélite o IPTV; cada vez más lo hacen a través de servicios de vídeo a la carta Over the Top (OTT), tales como Netflix y MUBI, y plataformas de intercambio de vídeos como YouTube. Por ello, la Comisión Europea quiere lograr un mayor equilibrio de las normas que se aplican hoy en día a las empresas de radiodifusión tradicionales, a los proveedores de vídeo a la carta y a las plataformas de intercambio de vídeos, especialmente en lo que se refiere a la protección de la niñez.
La nueva Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (DSCA) revisada también potencia la promoción de la diversidad cultural europea, refuerza la independencia de los reguladores audiovisuales y ofrece más flexibilidad a las empresas de radiodifusión con respecto a la publicidad.
La propuesta de modificación parcial de la Directiva 2010/13/UE, impulsada por la Comisión Europea, tras un largo e intenso debate en el cual han participado todos los agentes del sector audiovisual en Europa, organismos reguladores y gobiernos de los Estados miembros de la UE, refleja el nuevo enfoque de la Comisión sobre los servicios sobre la red u OTT, las plataformas en línea, los mercados en línea, los motores de búsqueda, los sistemas de pago, las redes sociales y los sitios de intercambio de vídeos y contenidos audiovisuales.
El papel que desempeñan los servicios OTT y su grado de aceptación por parte de los usuarios resulta innegable. Servicios de voz como Skype, Tango o WhatsApp de voz, de mensajería como el mismo Whatsapp o Telegram han desplazado los SMS y MMS; mientras en servicios audiovisuales plataformas o servicios multicanal como YouTube, Netflix o Apple TV son una realidad que crece día a día y han modificado la realidad del mercado de las comunicaciones electrónicas a nivel mundial.
Los servicios OTT ponen en cuestión el modelo de negocio de las telecomunicaciones desde su origen. Se trata de un negocio basado en el despliegue de grandes infraestructuras, con fuertes costes hundidos y una oferta de servicios a usuarios finales con los que se mantiene una relación directa.
La aparición y desarrollo de la tecnología digital han terminado por poner en cuestión el modelo tradicional del sector y han colocado a los “viejos dinosaurios” de las telecomunicaciones en la fase previa de su transformación en meros proveedores de acceso a banda ancha para que los usuarios accedan a las ofertas de voz, mensajería y audiovisuales ofrecidos por los prestadores de servicios OTT.
Tal como reconoce la propia Comisión Europea, las plataformas en línea desempeñan un papel fundamental en la innovación y el crecimiento del mercado único digital, al haber revolucionado el acceso a la información y conectado mejor y de forma más eficaz a compradores y vendedores. Por ello, es necesario que la UE actúe con el objetivo de crear el entorno adecuado para atraer, retener y desarrollar nuevos innovadores de plataformas en línea. Con este fin, la Comisión Europea ha esbozado un enfoque selectivo basado en principios y destinado a solucionar los problemas señalados por los participantes de la consulta pública de la Comisión en el transcurso de la evaluación de las plataformas, que ha durado un año.
La Comisión Europea ha manifestado su voluntad de respaldar los esfuerzos del sector de las comunicaciones y de las partes interesadas en favor de la autorregulación y la corregulación, para garantizar que este enfoque siga siendo flexible y se mantenga actualizado.
Los ámbitos de actuación que se han planteado las autoridades europeas con su propuesta de reforma de la normativa audiovisual comprenden los siguientes principios:
a) Normas comparables para servicios digitales comparables: los servicios digitales comparables deben cumplir las mismas normas o normas similares y, en la medida de lo posible, la Comisión debe reducir el ámbito de aplicación y el alcance de la normativa vigente. La Comisión aplicará estos principios a las revisiones en curso de la legislación sobre telecomunicaciones de la UE y de la Directiva sobre la privacidad electrónica, por ejemplo, a la hora de examinar si las normas de confidencialidad deben aplicarse a los proveedores de servicios de comunicación en línea, así como a las empresas de telecomunicaciones tradicionales.
b) Obligación de que las plataformas en línea actúen de forma responsable: debe mantenerse el actual régimen de responsabilidad de los intermediarios, establecido en la Directiva sobre el comercio electrónico. Los problemas específicos se abordarán con instrumentos selectivos, como las normas audiovisuales o sobre los derechos de autor o aumentando los esfuerzos voluntarios del sector. Por ejemplo, la Comisión está trabajando intensamente con las principales plataformas en línea sobre un código de conducta para combatir la incitación al odio en línea y presentará los resultados en las próximas semanas.
c) La Comisión Europea estima que la “confianza es imprescindible: la cooperación para la ejecución transfronteriza garantizará que las plataformas cumplan sus obligaciones sobre los derechos de los consumidores, por ejemplo, indicar claramente los resultados de las búsquedas patrocinadas. La Comisión instará también al sector a redoblar los esfuerzos voluntarios para hacer frente a prácticas como las críticas en línea falsas o engañosas. También animará a las plataformas en línea a reconocer los distintos tipos de identificaciones electrónicas seguras (eID), que ofrecen la misma garantía que sus propios sistemas de identificación electrónica.
d) La Comisión lanza una propuesta que considera mercados abiertos para una economía de los datos: la iniciativa de libre circulación de datos, prevista para finales de 2016, facilitará la portabilidad de datos y el traslado de éstos entre diferentes plataformas en línea y servicios de computación en nube.
e) La Comisión Europea entiende en su propuesta la importancia de un entorno empresarial justo y favorable a la innovación; así, la Comisión anuncia con la presentación de la propuesta de Directiva que realizará un examen de las cuestiones planteadas en la consulta pública por las empresas y los proveedores que interactúan directamente con las plataformas. Entre ellas cabe citar, por ejemplo, las preocupaciones sobre las cláusulas abusivas, en particular para el acceso a bases de datos importantes, el acceso a los mercados y la falta general de transparencia.
Sobre esta base, la Comisión Europea determinará, antes de la primavera de 2017, si se necesitan nuevas actuaciones en el seno de la Unión Europea en este ámbito.
La Estrategia del Mercado Único Digital para Europa aboga por la modernización de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual a fin de reflejar todas estas mutaciones en el mercado, el consumo y la tecnología. Pide que la Comisión se centre en el ámbito de aplicación de la DSCA y en la naturaleza de las normas aplicables a todos los agentes del mercado (especialmente las relativas a la promoción de obras europeas), la protección de los menores y la normativa sobre publicidad.
La propuesta de modificación normativa europea complementa la legislación de la UE vigente, en particular la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, la Directiva 2003/33/CE de Publicidad y patrocinio de los productos del tabaco, la Directiva 2005/29/CE de Prácticas comerciales desleales y la Directiva 2011/93/UE de lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.
Impacto de la propuesta de nueva normativa en la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico (DCE)
La Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (DSCA) actual no es aplicable a los contenidos generados por usuarios ofrecidos en las plataformas de distribución de vídeos, ya que los proveedores de servicios de dichas plataformas a menudo no tienen la responsabilidad editorial del contenido en ellas almacenado. En muchos casos, estos servicios están sujetos a la Directiva de Comercio Electrónico (DCE), pues constituyen servicios de la Sociedad de la Información.
La Directiva de Comercio Electrónico (DCE) no exige que los intermediarios supervisen los contenidos que alojan; al contrario, prohíbe a los Estados miembros imponer una obligación general de supervisión o de búsqueda activa de hechos que indiquen actividades ilícitas (artículo 15).
De conformidad con dicha Directiva, los intermediarios, más concretamente los proveedores de los servicios denominados de “alojamiento”, están exentos de responsabilidad por cualquier información ilegal que alojen (artículo 14). Sólo puede considerarse que un proveedor de servicios de alojamiento lo es con arreglo a la DCE cuando no tenga conocimiento ni control sobre la información en cuestión. Esta exención de responsabilidad sólo es posible si los proveedores garantizan que, cuando se detecte un contenido ilícito, actuarán con prontitud para suprimirlo o hacerlo inaccesible.
Una de las más importantes novedades introducidas en la propuesta de modificación de la Directiva 2010/13/UE es la redacción dada a su artículo 13, que introduce la imposición de iguales obligaciones que las hechas a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual tradicionales a los prestadores de servicios sobre la red u OTT, de tal manera que “los Estados miembros –de la UE– velarán porque los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a petición que estén bajo su competencia judicial dispongan de un porcentaje de al menos 20 por ciento de obras europeas en su catálogo y garanticen la prominencia de dichas obras”.
Además, los “Estados miembros podrán exigir a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual bajo su competencia judicial una contribución financiera a la producción de obras europeas, por ejemplo, mediante inversiones directas en contenidos y aportaciones a fondos nacionales. Los Estados miembros podrán exigir la realización de estas contribuciones financieras a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a petición dirigidos a públicos de sus territorios, pero establecidos en otros Estados miembros. En este caso, las contribuciones financieras se basarán exclusivamente en los ingresos obtenidos en los Estados miembros de recepción. Si el Estado miembro en que está establecido el prestador impone una contribución financiera, deberá tener en cuenta las eventuales contribuciones financieras impuestas por los Estados miembros de recepción. Cualquier contribución financiera deberá ajustarse al Derecho de la Unión, en particular a la normativa sobre ayudas estatales.”
También con destino a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual OTT, pero en este caso como “servicio de plataforma de distribución de vídeos”, un servicio, tal como lo definen los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que cumple los requisitos siguientes:
a) el servicio consiste en el almacenamiento de una gran cantidad de programas o vídeos generados por los usuarios, cuya responsabilidad editorial no recae sobre el proveedor de la plataforma de distribución de vídeos;
b) la organización de los contenidos almacenados está determinada por el prestador del servicio, incluso por medios o algoritmos automáticos, en particular mediante el alojamiento, la presentación, el etiquetado y la secuenciación;
c) la finalidad principal del servicio o de una de sus partes disociables es ofrecer programas y vídeos generados por los usuarios al público en general, con objeto de informar, entretener o educar;
d) el servicio se presta a través de redes de comunicaciones electrónicas, en el sentido de la letra a) del artículo 2 de la Directiva 2002/21/CE.
La propuesta de modificación de la Directiva 2010/13/UE se concreta en la nueva redacción que se plantea para un nuevo Capítulo IX bis referido a las disposiciones aplicables a los servicios de plataformas de distribución de vídeos, en el que se concretan las obligaciones dirigidas a este tipo de prestadores de servicios de comunicación audiovisual a demanda o petición, prestadores OTT.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico, los Estados miembros velarán porque los proveedores de plataformas de distribución de vídeos tomen las medidas adecuadas para:
a) proteger a los menores de los contenidos que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral;
b) proteger a todos los ciudadanos de los contenidos que inciten a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con el sexo, la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico.
La protección de los menores en un entorno audiovisual con los servicios OTT
Para la protección de los menores se articulan una serie de medidas dirigidas a los proveedores de plataformas de distribución de vídeos con el objeto de evitar los conceptos de incitación a la violencia o al odio y de contenidos que pueden perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores.
Se pretende establecer y operar sistemas de verificación de la edad para los usuarios de las plataformas de distribución de vídeos con respecto a los contenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores, además de establecer y operar sistemas que permitan a los usuarios de las plataformas de distribución de vídeos calificar los contenidos con el fin de facilitar sistemas de control parental con respecto a los contenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores.
Se confía a las autoridades de regulación independiente del sector audiovisual de cada Estado miembro de la UE la vigilancia y supervisión del cumplimiento de estas obligaciones y los Estados miembros velarán porque existan mecanismos de reclamación y reparación para la solución de litigios entre los usuarios y los proveedores de plataformas de distribución de vídeos relativos a la aplicación de estas medidas, de forma directa o mediante sistemas de corregulación en toda la Unión, a favor de la aplicación de las mejores prácticas.
La Comisión extiende la obligatoriedad de las medidas a ser impuestas a los operadores de servicios audiovisuales tradicionales a los prestadores de servicios OTT, tanto establecidos en territorio de la UE como en otros países, siempre que sus servicios se encuentren dirigidos a usuarios de un Estado miembro de la UE.
La nueva propuesta de Directiva en lo que se refiere a la protección de los menores prevé la armonización de las normas de protección para la radiodifusión televisiva y los servicios a petición. El artículo 12 exige que los programas que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores se propongan únicamente de tal manera que quede garantizado que normalmente los menores no los verán ni oirán. Todo ello con independencia de si estos programas los difunden las cadenas de televisión o los prestadores de servicios audiovisuales a petición. Con vistas a esta armonización, se suprime el artículo 27 de la Directiva actual (aplicable sólo a la radiodifusión televisiva).
Compartiendo la filosofía de protección al menor en materia de fomento de la autorregulación y corregulación en el sector audiovisual, la Directiva se modifica introduciendo aspectos relativos a los hábitos saludables en la alimentación para los menores, extendiendo sus obligaciones a prestadores OTT la prohibición de la publicidad de bebidas alcohólicas en las franjas de programación infantil en el entorno televisivo y adecuándolo a ese nuevo entorno mediante las medidas favorecedoras del control parental eficaz.
Regulación de la publicidad audiovisual en la radiodifusión y en los servicios OTT
Las iniciativas en materia de publicidad audiovisual y su regulación en el entorno europeo parten de que debe alentarse a los Estados miembros de la UE a garantizar el uso de los códigos de conducta de autorregulación y corregulación para limitar la exposición de los niños y los menores a las comunicaciones comerciales audiovisuales relativas a bebidas alcohólicas.
Existen algunos sistemas de corregulación o autorregulación a nivel nacional y de la Unión Europea cuyo fin es la comercialización responsable de las bebidas alcohólicas, en particular en las comunicaciones comerciales audiovisuales. Conviene fomentar aún más dichos sistemas, en particular los destinados a garantizar que las comunicaciones comerciales audiovisuales relativas a bebidas alcohólicas vayan acompañadas de mensajes sobre consumo responsable.
El legislador europeo afirma en su propuesta de modificación de la Directiva 2010/13/UE que el mercado de la radiodifusión televisiva ha evolucionado y es necesaria una mayor flexibilidad en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales audiovisuales, en particular las normas cuantitativas para los servicios de comunicación audiovisual lineales, el emplazamiento de productos y el patrocinio. La aparición de nuevos servicios, incluso sin publicidad, ha conducido a una mayor libertad de elección para los espectadores, que pueden pasar fácilmente a ofertas alternativas.
La propuesta de modificación de la Directiva recuerda que la Directiva relativa a la publicidad y patrocinio de los productos del tabaco (2003/33/CE) afecta la publicidad en televisión de tal manera que la Directiva 2003/33/CE prohíbe la publicidad de cigarrillos y otros productos del tabaco en la prensa y otras publicaciones impresas, así como en la radio y los servicios de la Sociedad de la Información. También prohíbe el patrocinio por parte de empresas tabaqueras de programas radiofónicos y acontecimientos transfronterizos.
Además, el considerando 14 de la Directiva 2003/33/CE señala claramente que toda forma de comunicación comercial audiovisual de cigarrillos y otros productos del tabaco en los servicios de radiodifusión está prohibida por la DSCA. Tales restricciones se han hecho extensivas, a través de sucesivas modificaciones, a todas las comunicaciones comerciales audiovisuales, incluido el patrocinio y el emplazamiento de productos en los servicios de comunicación audiovisual (artículo 9, apartado 1, letra d), artículo 10, apartado 2 y artículo 11, apartado 4, letra a), de la DSCA). Además, de conformidad con el artículo 20, apartado 5, letra e) de la Directiva 2014/40/UE sobre la fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco y los productos relacionados, las prohibiciones aplicables a las comunicaciones relativas a los productos del tabaco en virtud de la DSCA son también aplicables a los cigarrillos electrónicos y envases de recarga. La prohibición de las comunicaciones comerciales en lo que respecta al tabaco y productos relacionados se recuerda en un considerando de la Directiva ahora propuesta.
Por otro lado, la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales (DPCD) constituye el principal corpus legislativo de la UE sobre prácticas comerciales entre empresas y consumidores, como la publicidad engañosa. Se aplica a todas las prácticas comerciales entre empresas y consumidores antes, durante y después de producirse una transacción, sea en línea o fuera de línea.
Así, la DPCD establece tres niveles de protección del consumidor:
La lista de 31 prácticas comerciales específicas que están prohibidas en cualquier circunstancia.
Las prácticas engañosas y agresivas, que deben evaluarse caso por caso.
La prohibición general de las prácticas desleales contrarias a la diligencia profesional, que deben evaluarse caso por caso.
Con la entrada e incremento de servicios audiovisuales OTT, al darse una mayor libertad de elección para los espectadores, se concede con la propuesta de Directiva modificada a los organismos de radiodifusión una mayor flexibilidad con respecto a la inserción de anuncios publicitarios y de tele-venta cuando ello no redunde en un perjuicio indebido de la integridad de los programas. No obstante, a fin de salvaguardar el carácter específico del panorama televisivo europeo, la Comisión Europea propone seguir limitando las interrupciones de las obras cinematográficas y películas realizadas para la televisión, así como de algunas categorías de programas que siguen necesitando protección específica.
Así, aunque la propuesta de modificación de la Directiva 2010/13/UE no incrementa el tiempo global admisible de publicidad durante el período comprendido entre las 7.00 y las 23.00 horas, es importante que los organismos de radiodifusión disfruten de una mayor flexibilidad para decidir cuándo programan los anuncios, a fin de maximizar la demanda de los anunciantes y el flujo de espectadores. Conviene, pues, suprimir la limitación horaria e introducir un límite diario de 20 por ciento de publicidad en el período comprendido entre las 7.00 y las 23.00 horas.
Por último, la Comisión Europea entiende que muchos organismos de radiodifusión forman parte de grandes grupos de medios de comunicación y efectúan anuncios no sólo en relación con sus propios programas y los productos accesorios derivados directamente de dichos programas, sino también en relación con los programas de otras entidades pertenecientes al mismo grupo de medios de comunicación. El tiempo de transmisión dedicado a los anuncios realizados por el organismo de radiodifusión en relación con programas procedentes de otras entidades pertenecientes al mismo grupo de medios de comunicación no debe incluirse en el tiempo máximo de transmisión diario que puede dedicarse a la publicidad y la tele-venta.
Promoción de la producción audiovisual nacional y europea
Por último, en el ámbito de la promoción de la producción audiovisual europea, como hemos tenido oportunidad de ver con anterioridad, la preservación de las propias identidades, culturas y lenguas en el mundo global audiovisual, ya en el contexto de las Rondas de libre comercio GATT, se acuñó el concepto de “excepción cultural” y en el seno de la UNESCO en los años ochenta se gestó el conocido como Informe Mac Bride, texto señero de la importancia de lo local frente a los procesos de globalización y desaparición de las identidades culturales frente al empuje de la industria audiovisual norteamericana. Así, las medidas tradicionalmente previstas para los operadores de servicios audiovisuales lineales (la televisión tradicional) se extienden a los nuevos prestadores de servicios OTT.
En el caso de la Unión Europea, la propuesta de reforma de la Directiva 2010/13/UE crea condiciones más equitativas para la promoción de las obras europeas, al obligar a los servicios a petición a reservar en sus catálogos una cuota de al menos 20 por ciento a las obras europeas y garantizar la adecuada visibilidad de dichas obras (artículo 13). El nuevo artículo 13 también permitirá a los Estados miembros imponer contribuciones financieras (inversiones directas o exacciones asignadas a fondos cinematográficos nacionales) a los servicios a petición dentro de su competencia judicial, así como, en determinadas condiciones, a los establecidos en otro Estado miembro, pero dirigidos a su público nacional. A fin de garantizar que las obligaciones en materia de promoción de las obras europeas no socaven el desarrollo del mercado y permitir la entrada de nuevos operadores, las empresas con escasa presencia en el mercado no deben estar sujetas a tales requisitos. Este es el caso, en particular, de las empresas con un bajo volumen de negocio.